最高人民法院于2019年11月8日發布了《全國法院民商(shāng)事審判工(gōng)作會議紀要》(以下(xià)稱“九民紀要”),首次明确了增信文件的法律性質以及需要履行的決議程序,對實踐中(zhōng)的相關問題具有較強的指導意義。
在資(zī)産證券化項目中(zhōng),由原始權益人或實際融資(zī)人之外(wài)的第三方提供差額補足承諾、開(kāi)放(fàng)期履行贖回義務、對特定原始權益人提供流動性支持等增信措施,是一(yī)種較爲常見的增強基礎資(zī)産現金流穩定性可預測性的措施。實踐中(zhōng)對于增信文件的法律性質認定存在諸多觀點,在具體(tǐ)的資(zī)産證券化項目中(zhōng)律師也會根據不同理解對增信文件是否需要獲得增信主體(tǐ)機關決議發表截然不同的意見。
從上述對比可以看出,獨立合同關系和保證及債務加入區分(fēn)标準比較明确,主要是通過主債務是否存在予以判斷。保證及債務加入的标準需要結合增信文件的具體(tǐ)内容及其他具體(tǐ)事項綜合判斷,最高法在(2018)最高法民終867号案件中(zhōng)提到“如主要爲原債務人的利益而爲承擔行爲的,可以認定爲保證,承擔人有直接和實際的利益時,可以認定爲債務加入。”
1.在雙SPV項目中(zhōng),一(yī)般以信托受益權作爲基礎資(zī)産,如CMBS、保障房項目、部分(fēn)雙SPV架構未來經營收入類項目中(zhōng)。在該類項目中(zhōng),存在信托貸款債權,第三方增信主體(tǐ)可以對信托貸款債權的償付提供差額補足承諾。
差額補足承諾的常見表述:“在專項計劃存續期間,如果截至還款當日(每個兌付日前的第21個工(gōng)作日,T-21日)16:00,監管賬戶餘額不足以支付截至對應還款日累計應還存量債權本息及《信托合同》約定的其他費(fèi)用(如有),則計劃管理人于存量債權差額支付通知(zhī)日(每個兌付日前的第20個工(gōng)作日,T-20日)17:00前通知(zhī)本公司履行存量債權差額支付義務。本公司接到計劃管理人上述存量債權差額支付的通知(zhī)後,應對監管賬戶進行差額支付。本公司最遲于存量債權差額支付劃款日(每個兌付日前的第19個工(gōng)作日,T-19日)16:00前将相應金額的資(zī)金劃付至監管賬戶,直至監管賬戶内資(zī)金足以支付對應還款日累計應還存量債權本息及《債務清償協議》約定的其他費(fèi)用(如有)”。
從上述常規設置可以得出:
其一(yī),差額支付承諾是以信托貸款爲前提,差額補足的内容是截至還款日累計對應存量債權差額。
其二,差額支付承諾人和債務人有明顯的履行順位,還款當日監管賬戶餘額不足以支付應還存量債權本息,管理人于次日通知(zhī)增信主體(tǐ),增信主體(tǐ)有義務于還款日的第三天16:00前補足差額,即在主債務人屆期未履行債務時,增信主體(tǐ)需履行債務或承擔責任。
在本類項目中(zhōng),差額支付承諾人以債務人不履行債務作爲承擔責任的前置條件,我(wǒ)(wǒ)們理解應當将“差額支付承諾”的性質認定爲“保證”。當然,差額支付承諾可能不以債務人未履行債務爲前提,債務人可以請求差額支付承諾人在其承諾承擔的債務範圍内和債務人承擔連帶責任,這種情況下(xià)應當将差額支付界定爲債務加入。
2.在應收賬款、融資(zī)租賃等既有債權和單SPV的未來經營收入類資(zī)産證券化項目中(zhōng),原始權益人向專項計劃轉移基礎資(zī)産獲得資(zī)金,并不對專項計劃負有債務。在這種項目中(zhōng),差額支付承諾一(yī)般在計劃端設置,常規表述爲“作爲本專項計劃的差額支付承諾人,不可撤銷及無條件地向計劃管理人承諾對專項計劃資(zī)金不足以支付專項計劃費(fèi)用和優先級資(zī)産支持證券的各期預期收益和全部未償本金餘額的差額部分(fēn)承擔補足義務。”在這種項目中(zhōng),差額支付承諾沒有對應的主債務,不符合保證和債務加入的構成要件,應當認定爲獨立合同關系。
主要有三方面不同:
一(yī)是債務的承擔方式及範圍,具體(tǐ)論述見前文表格。
二是是否具有求償權。如增信文件被認定爲保證合同,保證人則可根據《擔保法》第31條規定承擔保證責任後向債務人追償。而對于構成債務加入的承擔人而言,其最終有無求償權及其求償範圍則要依據其與原債務人之間的内部法律關系來确定。
三是是否符合監管規則關于債務人的要求。《資(zī)産證券化業務基礎資(zī)産負面清單指引》以地方融資(zī)平台公司爲債務人的基礎資(zī)産符合資(zī)産證券化業務監管要求。如果僅從理論上探讨,融資(zī)平台公司進行債務加入作爲債務人,不符合監管要求,但以融資(zī)平台公司作爲保證人應當是符合監管要求的。但上述規定與國家清理、整頓地方政府性債務的大(dà)背景息息相關,爲配合規範和完善地方政府舉債融資(zī)機制,防範地方政府通過資(zī)産證券化變相進行融資(zī)或違規舉債等行爲,《負面清單》将 “以地方融資(zī)平台爲債務人”的基礎資(zī)産納入負面清單管理。具體(tǐ)項目中(zhōng)監管機構能否認同地方融資(zī)平台爲保證人有待實踐檢驗。
來源:笑塵緣 法海求索
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